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陳卓律師:法官的庭審風格和律師的應對
發布時間:2014-10-13 16:35:48 作者:陳卓 來源:
  你有拐子馬,我有麻札刀。 你有狼牙棒,我有天靈蓋。 你有西瓜炮,我有太平洋。 ――爪哇王朝太祖武皇帝罕必阇耶,《致蒙古侵略者的一封公開信》。
  引自馬伯庸《殷商艦隊瑪雅征服史》
 
  一、訴訟的博弈
 
  訴訟是一種存在于各訴訟參加主體之間的多重博弈。
 
  律師和本方當事人之間存在的博弈是最好處理的,是一種利益的兼顧,即對于律師而言,要考慮如何“多快好省”的處理好案件,在實現當事人利益最大化的同時也實現自身利益的最大化,此種博弈例如委托協議中的風險代理。
 
  律師代表本方當事人和對方當事人及律師之間的博弈是最普遍的,是一種對抗性的動態博弈,但這種博弈在正常情況下是平等的,這就好比兩個人玩牌,雖然摸的牌有好壞之分,但是能不能贏也要看各自的對策和手段,此種博弈例如雙方的舉證和質證。
 
  對于律師而言,最難處理的是律師和法官之間的博弈。首先,這種博弈是地位不對等的。律師所能依仗的主要是當事人提供的事實依據和自己所尋找的法律依據,而法官手中則掌控著裁判結果的決定權,這也就是說,律師手中的牌有沒有用,取決于法官是不是認為其有用。因此律師在法官作出裁判文書之前只能說我認為這個案件應該怎么樣,但不能說我認為這個案件一定會怎么樣,即律師的意見與案件裁判結果沒有必然的因果關系。
 
  律師與法官之間的博弈也是信息不對稱的,法官能夠感受的律師的意見,但是并不一定會像律師展示自己的真實傾向或意見,雙方之間就好比隔著一層單項透視車窗,法官坐在車里淡然地看著律師在車外的一舉一動,而律師就是貼近車窗“打望”,也不清楚里面的情況。
 
  律師與法官之間的博弈是合作性與對抗性并存的。在法官的意見與當事人的利益存在一致性的可能時,律師要做好法官審理案件的助手,此種博弈是合作性的;但在法官的意見與當事人的利益存在沖突時,律師與法官之間的博弈則存在一定的對抗性,在此種情況下如果律師未能審時度勢,依然在做自己的助手角色,那么將成為當事人的掘墓人。
 
  然而,如前所述,律師與法官之間的博弈存在地位不對等,信息不對稱的問題,因此個案中究竟是合作性的還是對抗性的,就需要律師進行分析和判斷。案件的決定權在法官,但是律師不能靠天吃飯。律師與法官之間的博弈雖然困難了些,但是律師發揮主觀能動性還是會有作用的,就算不能扭轉乾坤,但趨利避害是有希望的。所以好的訴訟策略不僅僅是針對對方當事人的,而且要考慮到如何在案件中處理好與法官之間的關系。
 
  在車外面雖然看不清車主的面貌,但是通過看車本身是什么牌子、車的整潔程度如何、貼的裝飾是什么風格,也應當能夠對車主的情況有個初步的了解。同樣,雖然律師雖然看不到法官內心的想法,但是法官外在的庭審風格表現是看得到的,根據法官的庭審風格總能憑經驗推測出一些有用的信息,進而根據這些信息來制定訴訟對策。因此針對不同法官的庭審風格來作出不同的應對,就是律師跟法官之間進行博弈的表現。
 
  二、法官的庭審風格
 
  最高人民法院2005年和2010年制定過兩版《法官行為規范》,雖然規范是統一的,但是具體執行到不同的法官身上依然會變幻出多種不同的形象,這不僅與法官個人的性格相關,而且與制度以及法官工作的狀態相關。我國的法院體系分為四級,基層法院、中級法院、高級法院和最高法院。就我個人的體會而言,基層法院法官的庭審風格與最高法院法官的庭審風格對比最為鮮明,而中級法院和高級法院則往往介于二者之間,中級法院更偏向于基層法院一些,而高級法院更偏向于最高法院一些。出現這種庭審風格的差別,在一定程度上講,跟相關法院所接觸的當事人及律師的法律專業素質高低有關系,也與案件本身的復雜程度和使用的庭審程序、法官處理案件的數量等因素有關系。
 
  我個人并不太贊同將級別管轄的權限下放,前些年級別管轄標準尚未調整時,標的額幾千萬元的案件一般都會在中級以及高級法院審理,但現在級別管轄標準下放,基層法院負責這些案件的一審了,這直接帶來的一個問題就是基層法院審理這些較為復雜的案件時依然是審理簡易程序民事案件的風格和態度,工具和對象一定程度上存在不匹配的問題,就好比小螺絲刀去擰大螺母,這對于案件事實準確查明以及責任準確認定是不利的。(我并不是輕視基層法院的法官,事實上他們在現在的法官群體中是最辛苦的,處理的案件是最和大家的生活息息相關的,他們也是普通人,法官的職業再高尚也就是份工作,誰在特別忙碌的時候都會希望能夠更快捷的處理完手上的事情,客觀上也都不太可能方方面面都顧及到,以己度人,基層法院的法官心態未必不跟別的行業一樣。)不過,這種現象也在某種角度上說明了法官不同的庭審風格會對案件的結果產生不同的影響。
 
  通過對比此前所經歷的很多案件,我認為法官庭審風格大致可以從以下幾個方面對比性列舉:
 
 
  1、職權主義和當事人主義
 
  職權主義和當事人主義是對于庭審方式最典型意義的概括,一般都認為大陸法系國家訴訟庭審執行職權主義,即主要體現法官的能動性和主導性,限制雙方當事人和律師在庭審中的表現,當事人和律師要從屬及配合法官對案件事實的查明;英美法系國家訴訟庭審執行當事人主義,即主要體現當事人尤其是律師的能動性,法官在庭審時主要的工作在于維持正常的法庭秩序,但并不限制當事人和律師在法定程序權利范圍之內的表現。
 
  目前國內法院審理案件仍然是以職權主義為主的,但是經過這些年司法改革和審判思維的調整,當事人主義的風格也已經較為常見,不過這種當事人主義往往是以職權主義為基礎的,最直接的原因就在于法官要注重庭審的效率。不太嚴肅的說,如果法官對庭審不加控制,那么上午開庭會影響吃午飯,下午開庭會影響下班時間。
 
  就個人感受而言,法院層級越低,法官越是可能更加偏向于職權主義。職權主義風格的法官在審理案件時特別希望將案件全部進程都掌控在自己手中;希望當事人和律師不要搞出什么出乎其意料的事;希望法院問什么當事人和律師就答什么,原被告雙方之間不要直接對話。
 
  而法院層級越高,則法官更加偏向于當事人主義的可能性也就越大。當事人主義風格的法官雖然也要對庭審過程進行掌控,但是更多的是對庭審節奏的把握,而非對庭審走向的引導,希望當事人和律師能否對庭審焦點問題有針對性地進行觀點闡述、舉證和辯論,從而傾聽哪一方更有說服力。
 
  2、重程序和重實體
 
  訴訟中所涉及到的問題無外乎程序問題和實體問題兩類,相應的不同法官庭審時也會有不同的側重。有些法官可能更加側重于在庭審中走程序,而有些法官則更側重于在庭審中關注案件本身的實體問題。
 
  對于某些重程序的法官所審理的案件,經常會看到以下情況:以證據交換為名進行的舉證質證,法官并不參與,只有書記員進行主持并對雙方的證據和意見記錄在案;開庭時法官每問一句話,當事人和律師每答一句話,法官就會再給書記員復述一遍讓其原封不動的記到筆錄里,即法官庭審并不是特別關注雙方各自的觀點,而是關注書記員筆錄是不是把庭審全部流程都記上了;為了保證案件審理不超期,簡易程序已經走完庭審的又轉為普通程序再重新讓當事人和律師來次“二進宮”。簡而言之,法官庭審側重程序有時只是為了盡快走完流程,或者在形式上確保案件不出問題,但是在推進程序時并不一定形成實體意見,法官的意見有可能在庭審程序之外通過審閱案件證據材料以及各方當事人的法律文書確定。
 
  對于某些重實體的法官所審理的案件,有時程序上并不是很嚴格,但也不會出什么大問題,特別是對于二審或者再審案件,不會像一審程序那樣當事人有各種各樣的程序權利是否被準許的問題。但是程序不嚴格并不意味著開庭時間一定會短,法官意見的初步形成主要依賴于庭審的情況。某些二審和再審案件中甚至出現了審理流程綜合化的趨勢,即法官將法庭調查、舉證質證和法庭辯論統一化,按照焦點問題分門別類,對每一個焦點問題統一的闡述事實和法律觀點、提出和說明證據以及對對方進行反駁。不再像傳統庭審那樣法庭調查來一輪,舉證質證來一輪,法庭辯論來一輪,律師同樣的話說三遍,每次都說不詳細。對于重實體的法官,律師盡量通過庭審中口頭的方式而非庭后書面的方式表達意見以進行影響,就十分重要。
 
  3、調解型和法理型
 
  案件的實體問題得到解決,方式包括調解(和解)和判決兩類。因此,不同的法官對于調解和判決也有著不同的偏好。
 
  以調解的方式解決爭議,簡單、快捷、避免錯案、避免當事人找麻煩。尤其是針對案件標的不大而相比之下司法成本投入過多的案件,以及雙方爭議較大,法官不愿意作判決的案件,調解是很多法官的不二法寶。
 
  但是有的法官可能并不特別在乎調解,相比之下可能更關注案件本身的法律問題。以最高院為例,最高院的案件調解結案的可能性一般相對較小,有的是因為案件標的過大,雙方的差距很難消除,有的是因為屬于陳年老案,雙方已經打了很多年,要是能調解早就調解了。并且最高法院的法官由于法律素養相對較高,很多人同時還承擔著司法解釋的制定、地方司法審判調研等工作,專家型法官較多,更愿意去關注有典型意義的法律問題。還有就是現在大家都越來越關注最高院的判例了,裁判文書一般都要上網公開,無論是不是公報案例,最高院的判例在現實中總是有些示范作用的,因而法官自然注重對法律問題的評判。最高院有的法官甚至愿意在庭審時以一種假設的口吻,以詢問的方式從法律理論層面和律師探討與案件爭議焦點相關的問題。個人感覺,在最高院,當事人或者律師以案件判決結果會影響社會穩定之類的理由去說服法官,可能基本沒人搭理,畢竟法官都是見過大場面的,并且會認為這是用非法律因素對法官的法律判斷進行干擾。
 
  4、先入為主和庭審超然
 
  法官庭審風格從是否在開庭前做功課準備,也可以分為先入為主和庭審超然兩類。
 
  有的法官會在庭審之前看看材料,畢竟不了解案情就不能更有效率的抓住案件的核心爭議問題,也就不能順暢的主導案件庭審進程。法官庭前看材料,往往會有先入為主的印象,從有利的方面講,律師庭審時提到的關鍵問題法官一般都能迅速的理解,但是從不利的方面講,一旦法官有成見了,律師也確實很難再去改變他的想法。
 
  與之相對,有的法官有時在開庭前不會過于深入的看案卷材料,一是可能因為工作忙,二是可能因為對于自己把握庭審的能力有自信,并且不想被材料中的表面內容所誤導。此種情況下,法官庭審時對雙方的態度就會超然,不會有代入感,但律師需要爭取在庭審上簡單明了的讓法官知道案件事實和本方的觀點。當然,在這種情況下,如果律師說的文不對題,也可能會暫時的把法官帶到溝里,庭審關注的焦點問題可能會發生偏差。為了避免此種問題出現,法官可能會要求雙方律師各自將本方的材料進行編排整理和標注,即證據材料和法律文書等不僅要規范,而且要重點突出,易于查閱和理解。這說明律師的準備工作對法官審理案件有著重要的作用。
 
  5、威嚴型和和藹型
 
  從法官對待當事人和律師的態度來看,庭審風格還可以分為威嚴型和和藹型。
 
  法官表現的很威嚴,可能有幾種原因:一種是性格原因,一種是案件太多工作強度太大,還有的可能是出于對不專業的當事人或者律師的反感,但最常見的還是對于當事人或者律師挑戰其對庭審主導地位的情緒反應。但需要特別說明的是,威嚴型的法官并不當然的導致律師對案件難以處理,威嚴未必不是對庭審的要求更加苛刻,更加細致的表現。
 
  相比之下,和藹型的法官開庭會讓律師覺得更為舒服。所謂“舒服”的評價是中性的,原因在于從有利的方面來講,如果法官的意見并非脫離當事人的觀點而獨立形成,那么法官會保障當事人和律師說話的權利,盡管說的不一定對,法官也并不一定認同;但從不利的方面來講,法官態度和藹有時是掩飾自身真實態度的做法,律師庭審感覺很順暢,有時會產生一種不真實的錯覺,對案件結果盲目樂觀,從而喪失警惕。庭審場面占優,但最終還是敗訴的案件是屢見不鮮的。
 
  三、律師的應對原則及方法
 
  律師與法官進行博弈,在根據法官的庭審風格進行分析判斷,并作出應對決策時,可以考慮如下原則及方法:
 
  1、認真進行訴訟準備工作,爭取抓一手好牌。
 
  如前所述,律師與法官在訴訟案件中進行博弈,所能憑借的還是體現案件事實的證據以及體現觀點的法律依據。如果律師連訴訟準備工作都沒有做充分,那么連與法官進行博弈的資格都沒有。對此不再過多論述。(訴訟公理之六:多花時間對案件的處理一定有好處)
 
  2、律師不應對法官毫無依據的信賴。
 
  法官的庭審風格畢竟只是表面化的,雖然是內心意見的外在映射,但是這是一種不完全的映射,甚至是一種引人誤解的映射。沒有哪種庭審風格可以確定對本方有利或者不利,具體問題還是要具體分析。律師不應對法官毫無依據的信賴(訴訟公理之二:別指望任何人在訴訟中完全守法;訴訟公理之四:除了律師自己,沒人值得相信)。單純根據法官對律師態度好壞來分析法官的態度,進而選擇不同的措施,是非常靠不住的。
 
  3、說服接受、強迫接受和使其難受。
 
  律師對法官的博弈,個人認為可以分為三個階段,即說服接受、強迫接受和使其難受(訴訟公理之一:沒有任何人是真的被其他人說服的,除非與其利益一致)。相應的博弈程度也有不同,越到后面采取的措施對抗性越強。
 
  說服接受是第一個階段,雖然律師對法官應當有一種天然的不信任,但是在沒有明顯不利征兆的情況下,正常的說服接受還是第一位的。原因在于,一方面律師與法官博弈的最初階段是投鼠忌器的,對抗性強的手段也往往會帶來一定的副作用,慎用為宜;另一方面律師與法官博弈的最初階段也是投石問路的,不作正常的試探,法官也不會有什么特別的反應,而法官的反應越多,律師所得到的信息也就越多,分析判斷其內心想法并確定下一步的策略也就越有充分依據。說服接受應當根據法官庭審風格的不同而有所側重。
 
 
 
  強迫接受實在說服接受失效的第二個階段,事實上律師在說服接受階段對于法官的庭審風格所作的應對是非常形式化的,在法官已有定論的情況下效果不大。強迫接受的手段略有激烈,最主要的是限制法官的自由裁量權,法官與律師博弈之所以不對等,就是因為法官對案件有著最終的決定權,而此種決定權主要是自由裁量權。限制自由裁量權方法多種多樣,例如:a.案例法,用其本院、上級法院和最高法院的現有判例去限制法官裁判,此種方法最為常見;b.創造證據法,此種方法主要是補足事實或者法律層面的短板,將不確定的轉化為確定的,從而對法官的裁量進行限制,例如請行業專家就具體問題出具論證意見、又例如在知識產權侵權案件中,關于一般人評判相似與否標準的調查報告;c.兌子法,即法院有可能會支持對方的某一個觀點或主張的情況下,那么律師也站在本方角度提出相同或者類似的觀點或主張,法院要支持對方,將會面臨本方的觀點是否也要相應支持的問題;d.案外監督法,包括媒體監督,立法機關監督、檢察機關監督等多種方式。
 
  使其難受是在強迫接受失效的第三個階段,該階段手段對抗性最強,可能會發生副作用。使其難受的方法主要是“摻沙子”,簡單來講就是既然無法獲得有利的判決結果,那么就讓案件審理程序和最終的判決結果中布滿事實、法律以及程序問題,以待二審或者再審階段使用。還有一種圍魏救趙法,實際上是“摻沙子”的變種,不是針對法官而是針對對方,即法官有可能支持對方意見且律師很難改變法官意見的情況下,就將全部火力對準對方進行攻擊(訴訟公理之三:說謊造假不可能毫無破綻),徹底將對方的主張打成篩子,使其漏洞百出,法官就算是支持對方的意見,也難以自圓其說。
 
  4、跳出案件局限解決爭議。
 
  律師如果只將眼光放在與法官的博弈之上,那么還是略顯狹隘的,畢竟這種游戲并不是令人愉快的,有些像獅子搏兔,律師博弈的成本很高,而在律師與法官的博弈具有較強的對抗性時,律師勝算的幾率相對。因此,律師有時不妨換個思維,法官之所以能發生作用,是因為有案件的存在,并且法官的作用只在案件之內。使得判決對對方喪失意義,或者在結果確定前主動終結掉訴訟程序,即通過釜底抽薪的方式,也可能使律師的博弈目的實現。形象地講,就是牌玩不贏也可以選擇不玩。
 
  5、對事不對人
 
  律師在與法官進行博弈時,應對的態度應當理性(訴訟公理之五:律師理性優于感性),不要把訴訟中的沖突轉化為律師和法官個人的沖突。在訴訟過程中,如果律師與法官發生沖突,情緒要穩定、態度要堅決。情緒穩定有利于不將沖突向非理性化的不可控方向發展,態度堅決則是要據理力爭。對法官不必過于順從,一味的妥協無論是在當下還是在以后,都不會被法官給予相應的回報,這樣的律師只能被法官輕視,而這種輕視所帶來的后果,與被法官敵視的后果在嚴重程度上基本相同。
 
  6、理性思維——數學分析方法在選擇策略時的應用
 
  律師在與法官進行博弈時需要綜合考慮各方面因素,但僅憑經驗或者主觀感受去作出判斷,則類似于壓注賭博,是感性的行為而非理性的行為(訴訟公理之五:律師理性優于感性)。因此在某些時候律師也可以考慮采取某些數學分析方法輔助進行邏輯分析,以作為判斷的參考。(這只是個人初步的想法,是否真正可行還有待于進一步探討)
律師在訴訟過程中所遇到的很多情況,其實都可以轉換思維方法進行考慮和分析。以一個理想化的模型示例:
 
  律師希望提出一個申請,但法官不希望律師提出,法官高興與否對案件的影響為0/-x(x>0),律師申請是否被采納對案件的影響是y(y>0)/0,法官采納申請的可能性是a1(0<a1<1),法官不采納申請的可能性是a2(0<a2<1),a1+a2=1。則:
 
 
 
  律師提出申請的收益要大于法官態度所帶來的負面影響,即可能獲得的收益[(y-x)a1+(0-x)a2]/(a1+a2)>0,則y>(1+a2/a1)x,結合a1+a2=1,則a1y>x,也就是說律師申請被采納的可能性收益只有遠大于提出申請后法官態度對案件結果的負面影響時,才值得提出,否則這個申請就沒有特別的意義,更多的屬于沒事找事。當然,提出申請如果有其他策略性目的,并不計較一城一地得失,則另當別論,而這實際上是需要綜合分析的。但這也恰恰說明,數學方法在律師進行判斷時只是參考,而不是萬無一失的依據。
 
  另外,通過上述舉例可能還可以得出一個結論,就是對某個法律問題進行判例樣本數據分析是有現實應用意義的。特別是在目前裁判文書大多數都需要上網公開的情況下,律師對于公開裁判文書的使用,除了裁判文書本身的內容,還應當有更廣闊的視角。
 
  綜上所述,律師和法官之間的博弈,不過是見招拆招罷了,律師應當發揮自己的才智去為當事人的利益想辦法。但最后需要強調的一點是,律師與法官進行博弈的前提是不違背事實、法律和社會道德,博弈須有度,律師要審時度勢,維護當事人的利益和選擇訴訟策略不能脫離實際,強詞奪理等于胡攪蠻纏,如果博弈的出發點就是錯的,自然更不可能會有好結果。(來源: 尚權刑事資訊)
 
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